一项制度是否优良，关键不在于它是如何形成的，而在于它本身与同类的其它制度方案相比，是否确实具有内在的美德。相比较而言，实行普通法制度的英国、美国之宪政制度始终比较稳固，个人的自由和权利——主要是对于个人之生存和尊严最为根本的消极自由——得到了更为完善的保障。

追溯普通法的形成

一谈到制度的历史起源问题，我们这些在学校中被灌输了最粗鄙的决定论哲学的人，马上就会想到历史规律、历史趋势、历史必然性之类的东西。然而，事实上，优良的制度，经常是种种偶然因素因缘际会而形成的。比如，宪政制度，就是种种因素在英国偶然汇聚而形成雏形，然后又在美国得到完善的。如果仔细地追溯宪政在英国、美国发展的历程，我们可能只好感叹说：英国人、美国人的运气太好。

再比如普通法，大概也是这样在英格兰的土壤上形成的。专门追溯了英国普通法诞生过程的R．C．卡内冈教授就是这样看的：“我觉得无论就一般而言的总体历史发展，还是具体到普通法的确立过程，偶然因素的作用是如此的显著以致我们不能对它充耳不闻。”（《英国普通法的诞生》，第137页）作者提出了一系列“如果”，如果没有那些“如果”中的任何一个，则普通法都可能不会诞生，我们也就不可能看到这一堪与罗马法相提并论的伟大的法律秩序。

然而，偶然形成的制度，一旦诞生，便具有了自己独立的生命力，不仅超越它所形成的具体社会环境，甚至也超越它所在的时代和民族背景。一项制度是否优良，关键不在于它是如何形成的，而在于它本身与同类的其它制度方案相比，是否确实具有内在的美德。

这本来应当是一个常识。举例而言，从古希腊的亚里士多德，到古罗马的西塞罗，到美国制宪者，甚至一直到中国周制的实践，均将混合政体视为最优良的政体。这种跨越千古的不约而同，可以证明，混合政体设计之所以有优良的，不是因为罗马人实施了它，不是因为美国宪法肯定了它，而是因为，从人性的基本预设来看，从政治科学的逻辑来看，它本身就是一种优良的治理模式，因为这种模式在秩序与自由之间寻得了最佳的平衡。

不幸的是，诚如斯特劳斯在《自然权利与历史》一书中所揭示的，近代勃兴的、渗透着欧洲大陆唯理主义色彩的历史主义和相对主义，却以谎称自由的多元主义替换了这种古典政治科学。现代的政治学家聪明地选择了和稀泥的策略：每种政体都是适应某一特定国家在某一特定时代之特定需要的，因而都有自己的合理性、正当性，因此，不能以某个绝对的标准对其统治方式提出任何批评。

如果如古典政治哲学以迄休谟所言，对于政体，我们确实可以就其是否优良作出客观而科学的判断，则对于法律制度，我们是否也可作出这样的判断？或者更直截了当地提问：对于何种法律制度能够更有益于约束政府之权力、保障和扩展个人之自由，我们是否可以作出客观而科学的判断？

单纯就经验事实层面观察，我们不能不看到，相比较而言，实行普通法制度的英国、美国之宪政制度始终比较稳固，个人的自由和权利——主要是对于个人之生存和尊严最为根本的消极自由——得到了更为完善的保障。

即便是在经济方面，普通法国家的表现也明显地优于欧洲大陆实行民法体系的国家。美国弗吉尼亚大学法学院的保罗·马霍尼曾在2001年发表过一篇文章《普通法与经济增长：哈耶克也许是正确的》（PaulG．Mahoney,TheCommonLawandEconomicGrowth:HayekMightBeRight；JournalofLegalStudies,2001，vol．30，issue2，pages503－25），用经验数据证明，在1960年到1992年期间，实行普通法的国家的经济增长速度，显著地高于民法国家。实际上，自由市场制度正是在十八、十九世纪前半期的英国及那之后的美国最为典型，更具体层面上的企业组织方式、技术发明创新、金融产品等等，也大多源于英美。我们当然不会说，普通法与这些经济表现之间，存在着决定论性质的关系，但其间必然存在着某种值得肯定的关联。

但对于理论研究而言，仅靠这些经验事实，是不足以得出令人信服的结论的，还需要从法律内在的制度结构对此进行分析。这是一件浩繁的理论任务，哈耶克的《自由宪章》、《法、立法与自由》，及由笔者翻译、刚刚由吉林人民出版社出版、已故意大利著名自由主义学者布鲁诺·莱奥尼的专著《自由与法律》，均对此进行了详尽的分析，他们的结论是清楚而有力的：偶然地诞生于英国的普通法，比起欧洲大陆的民法体系来，更有益于保障个人自由。

这个结论，当然是颇富争议性的。不过，笔者打算接受这个结论。那么，据此，笔者立刻可以得出一个大胆的——在大多数学者看来可能过于轻率的——结论：近代中国在法律制度建设上，从一开始就选择了一条不是很恰当的道路。

寻找普通法的精神

做好的鱼能不能活过来？

清末立宪改制时期，由于种种偶然因素，中国与英美宪政制度和普通法制度擦肩而过，从此，沿着欧洲大陆法体系一条道走下来。民国时代，中国的宪法及部门法主要模仿日本和德国，而日本本来也基本上是以俾斯麦威权主义时代的德国为范本的。因而，中国现代的法律体系是典型的欧洲大陆民法体系。20世纪50年代以后，集大陆法体系弊端之大成、再冠以一种绝对的意识形态体系的苏联法体系，主导了半个世纪以来的法律制度。80年代以后，传统的民法体系复归，与苏联法体系一道，主宰着中国当代法律建设的方向。

英美宪政制度和普通法制度则被彻底地抛弃和遗忘了，即使在80年代以后的学界。诚如这两本书的作者、译者李红海所说，“我们目前还没有法学家自己编写的一本关于英国法律史的教材，更不用说具有影响力的专著了；我们也没有一本关于英国法律史的简明的、系统的译著；期刊杂志上很少看到关于英国法律史的专题研究；我们甚至对英国法律史的大致发展历程都没有太多的把握……”（《普通法的历史解读》，《自序》，第10页）笔者可以补充一点：对于普通法、对于英国宪政制度发展产生了巨大影响的柯克爵士、布莱克顿等人的名著，还有美国法律和法学发展史上最伟大的宪法、法律评注，似乎没有一本被翻译过来。而关于英国宪政发展的历史，似乎也没有一本译著和专著。

大陆法的精神已经深入到人们的骨髓中，最典型者即是“立法崇拜”心态。普通法奉行司法中心主义，而欧洲大陆的民法体系则以立法为中心。于是，在今日中国，加强法治——更不要说法制——建设，被理解为立法、不断地立法，各级立法机构每年通过的法律、法规的统计数字，被自豪地展示为法治建设成就的标志；只要碰到某个社会问题，不管是学者还是普通民众，第一个反应肯定是：为什么不抓紧制定一部法律来规范之？

与此形成鲜明的对比，除了学者探讨司法独立、民众咒骂司法腐败之外，几乎没有多少人关注司法过程的性质、模式及其可能的困境。因为人们假定，只要法律被制定出来，法官的惟一任务就是机械地适用法律。也就是说，只要法官是正直的，则法律会自动地发挥作用，有没有法官都无所谓。事实当然并非如此，法律尽管赋予了人民看起来极为充分的权利和自由，但当肆意侵犯人民之有权利的事情发生的时候，法律却从来没有自动地来发挥作用。

也许，我们的眼光应该多少转向普通法。当然，一条鱼已经被做烂了，但这并不意味着我们就注定了只能吃这条烂鱼。既然当初可以选择德、日的民法体系，中间可以改宗苏联法体系，那今天，我们当然也可以作出别样的选择。

事实上，普通法——或者更为广义的、以普通法为源头之一的英美法——的某些具体制度，已经在近年来的法律制度建设中被部分引入。不过，对于法律人、对于政治、法律学者来说，最应该关注的，其实是普通法的精神，或基本原则，和普通法的制度框架，也就是普通法基础上发展起来的一整套现代法治的基本理念和制度。

一个有趣的信息是，世界银行出版的《转轨简报》报道说，在东欧转轨国家，普通法及与其相关联的对于产权和契约的态度，比民法传统更有吸引力。也就是说，普通法的精神和制度更有力地主导着东欧转型国家的法律发展。

普通法的确不是生成于中国的土壤上，不过，民法体系、苏联法体系也同样不是。事实上，从某种角度看，中国传统的法律秩序倒与普通法体系更易兼容。在香港，普通法被殖民者引入，成功地扎下了根，并且，在普通法的规范下，香港建成了两岸三地显然最为典型的法治秩序。在这样的法律秩序下，中国传统的道德、习俗也得到了最完整的保存。

因此，除非我们不愿意，否则，我们是没有拒绝普通法的充分理由的。

《普通法的历史解读——从梅特兰开始》李红海著／清华大学出版社2003年10月第1版／22.00元

《英国普通法的诞生》R．C．卡内冈著李红海译／中国政法大学出版社2003年10月第1版／20.00元

《普通法的历史基础》［英］密尔松著李显冬等译／中国大百科全书出版社1999年1月第1版／21.00元

《简明普通法史》（《AConciseHistoryoftheCommonLaw》）（影印版）［英］西奥多·F·T·普拉克内特（Theodore·F·T·Plucknett）著／中信出版社2003年12月第1版／120.00元

《普通法的精神》［美］罗斯科·庞德著唐前宏等译／法律出版社2001年1月第1版／13.00