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不一样的对决技术

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翻译 报道时间:2007/7/17 作者:刘忠

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乔治·弗莱切(George Fletcher)

美国哥伦比亚大学法学院卡多佐讲座法理学教授。1965年开始法学教学,1969~1983年任加利福尼亚大学法学教授,1983年加入哥伦比亚大学法学院,教学至今。

典型的美国娱乐片风格:地铁车厢内,四个闹哄哄的黑人嬉皮,向一个瘦削的白人要五美元花花。白人男子却不经意地拔出一支手枪,五弹发出,四人倒地。

确是真实的案件。1984年在美国搅得沸沸扬扬的戈茨枪击案瞬间就完成了,却扬起了持续的滔天争议。

一如中国刚刚发生的崔英杰、王斌余、佘祥林那些“公共刑事案件”,它从一开始就搅进了各种思想、主义、观念和各种八杆子打得着、打不着的人物。连1981年遭过枪击的总统里根也跳出来指责戈茨。更由于是白人单挑了四个黑人,美国人永远扯不清的种族问题连同枪支滥用、正当程序、社会治安、文明崩溃等政治道德意识形态一并站出来了。

与我们都熟悉的将一个刑事案件尽量向上拽,上纲为一个足够高、足够大的政治道德问题的做法相反,美国的律师、检察官、法官将之尽量向下压,除掉了所有大而不当的意识形态缀饰,将案件还原、化约为一个纯粹的、彻头彻尾的刑事证据、刑事程序、刑事实体法问题,把各种柔软的观念方面的纷争都转化为坚硬的、冷冰冰的知识技术问题,在一个完全操作化层面进行争辩。通过两年半刀光剑影的审前、庭审打斗、对决,案件结果最终出人意料地爆出。

密切关注案件的美国哥伦比亚大学教授弗莱彻用一种令人赞叹的精细手法,极为细致地对这个案件的审判过程作了一个描述和分析,写作出版了日后美国著名的刑事法学作品,名为A Crime of Self-Defense: Bernhard Goetz and the Law on Trial,中文译本名字为《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人?》。该书出版后,在学术、司法实践、普通读者群中均获得上佳评价,次年就获得了美国律师协会(ABA)颁发的银法槌奖。

盛名之下,名副其实。

自北京大学储怀植教授1987年出版个人专著《美国刑法》之后,迄今,中国大陆还少有美国刑法教科书、译著被出版、引介过来。这与德国、日本、中国台湾地区的刑法教科书、专著被大规模地引入形成鲜明对比。而以英美的判例切入,结合真实的个案,通过麻雀入手,以具体的可感知的方式展示美国刑法理论运用的书,更是阙如,因此,中国刑法学界对于美国刑法总是如雾里看花。如果说,弗莱彻的这本书可以借我们一双慧眼的说法,可能略有些矫情的话,那么该书也确实基本代表了这个词可能传递给我们的感受。

所谓内行的看门道,外行的也能看热闹。对中国的普通受众而言,案件涉及的刑法知识背景并不复杂,主要是正当防卫、故意杀人、紧急避险三个问题。这些问题对原本没有学习过法律的人,仅仅凭个人朴素的生活知识也能说个七七八八。而受过良好法律训练的学者更能从中感受到英美刑法对这一问题的理论观点。对近年来中国学界饶有兴味的德国刑法的法益理论、社会相当性、三阶段犯罪构成理论以及传统刑法理论讨论的危险犯、实害犯、结果犯等问题,也都能从书中获得美国刑法理论对于相关论域的对解,感受到其深刻。也正因为如此,受基本刑事实体法问题统帅而据以展开的刑事证据、事实等程序性事项的认定,对各种读者来说都显得非常引人入胜。

涉及程序法,在我们通常的印象中,与中国的学术分工不同,德国、日本、中国台湾很多学者都是兼及刑法和刑事诉讼法的刑事法学者,如洛克信、松尾浩也、林山田。而对于英美刑事法学者,我们多少有些隔膜,远不及对于大陆法学那么熟稔。

但是,弗莱彻却是这样一个通人,在其著作中,对于实体法和程序法都做了精到的论述。而其著作我认为最有价值的也正是第五章之后诉讼法相关的各章,对于陪审团挑选和运作,被害人问题,律师庭审中的地位和作用,控辩双方的举证、示证、质证,法官驾驭庭审和全案证据、事实、程序的纽结部分的评述、分析,尤以陪审团问题对于当下的中国有现实意义。

中国学界长期以来,在人民陪审员和英美的陪审团问题的关系上争论不休,《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(2004年8月28日通过)颁布后更引发了新一轮的争议。细观之,英美陪审团在整个制度设计的知识学基础和运作方式都迥异于人民陪审员,与整个美国刑事诉讼高度理性化的进程相违,在起诉和判决两个决断点,完全倒向非理性。在此,与英美分析哲学的传统背离,美国刑事诉讼改为笃信理性、逻辑、推理并不能完全覆盖本能、直觉、意志、生命,是跨越大西洋接续了尼采以来的知识谱系,是要借助狄奥尼索斯的酒神精神,去摧毁传统的知识论的支点。我一直以为,美国几乎所有刑事诉讼制度都是建立在陪审团的基础上或指向陪审团,以陪审团为背景的。理解陪审团制度是理解美国刑事诉讼的关节点。借助弗莱彻的该书,它导引我们进行了一场实地观摩可能都无法企及的美国刑事诉讼陪审团运作全过程考察,并得以如同一个偷窥者一样一睹其所有不足为外人道的堂奥。

此外,在审判方式改革上,至迟从辛普森案件以后,我们就一直颂扬并想象着美国对抗制诉讼下的法庭审判,并大张旗鼓地引入。虽然我们知道结论不是法律自动分泌出来的,而是要由人做出的,是依赖于参与者的行动所创造出的,但是,就大多数刑事诉讼法学者而言,对美国方式下法官的地位、作用,对抗制庭审中律师的角色都缺乏感性的认识。全书细致地展现出了辩护律师大量令人击节赞叹的法庭举证、示证、质证技巧和过人的机敏、警觉、洞察以及对于法律、判例的谙熟和庭审实战经验的丰富,其而所带来的惊心动魄和激动人心,同样给缺乏此道的局外人带来一种知识的冲击。

本书还就正当程序理论所坚持的审判中心主义观念做了一个未予言明的拨动,这就是审判中心只是一种规范上的诉讼结构要求,在以证据为基础的刑事审判中,侦查中心是一种事实意义的命题,学者强烈以前者压制后者,可能是一种极大的偏颇。

阅读是读者和作者的共同创作,每个人都可以看到不同的文字。我的上述看法只是一种基于对中国有意义问题的短视,更多意味依赖精婺八极者的洞察。

原著作者弗莱彻,是美国哥伦比亚大学以美国联邦最高法院著名大法官卡多佐命名的卡多佐法理学教授(Cardozo Professor of Jurisprudence)。他所著的另一本刑法著作Rethinking Criminal Law 《反思刑法》,在美国教授夏皮罗所做的著名的“1978年以来法律著作引证率”排名中是上榜第一位的刑法作品。

当然,名头未必能代表水平,偶像派可能通常是实力派的反函数。各种头衔、荣誉最多也只是美国学界对弗莱彻的检验,是我们对著译者的品评,而别人的检验品不能必然成为我们的信用品。我们只有阅读了才会有体会。正是坊间笑话所说的:春江水暖鸭先知。鹅怎么就不知道呢?

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《地铁里的枪声——正当防卫还是持枪杀人?》[美] 乔治·P.弗莱切著陈绪纲 范文洁译/北京大学出版社2007年6月第1版/26.00元